Gebrauchtsoftware in der öffentlichen Beschaffung
Wirtschaftlich und zulässig. Öffentliche Auftraggeber sind dem Wirtschaftlichkeitsgebot verpflichtet, und gebrauchte Softwarelizenzen dürfen in Vergabeverfahren nicht pauschal ausgeschlossen werden.
Worauf Sie sich stützen
§ 7
Bundeshaushaltsordnung: Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit
§ 31 VI
Vergabeverordnung: produktneutrale Leistungsbeschreibung
2012
EuGH C-128/11 „UsedSoft“: Die Erschöpfung gilt auch für heruntergeladene Software
Warum Gebrauchtlizenzen vergaberechtlich zulässig sind
Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichtet öffentliche Stellen, das günstigste Angebot zu wählen, das die Anforderungen erfüllt. Eine Leistungsbeschreibung, die ohne sachlichen Grund ausschließlich Neulizenzen zulässt, verengt den Wettbewerb und ist angreifbar.
Gebrauchte Volumenlizenzen sind funktional identisch mit Neulizenzen. Der Unterschied liegt allein im Erwerbsweg, und dieser ist durch die Rechtsprechung von EuGH und BGH abgesichert. Was Sie für das Verfahren brauchen, ist der Nachweis der Erwerbskette, und den liefern wir zu jeder Lizenz mit.
Der rechtliche Rahmen, auf den Sie sich stützen können
Vier Grundlagen tragen die Beschaffung gebrauchter Lizenzen. Zwei stammen aus dem Vergaberecht, zwei aus dem Urheberrecht. Zusammen ergeben sie das Bild, das Sie in der Vergabeakte dokumentieren.
Haushaltsrecht
Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit
Paragraf 7 der Bundeshaushaltsordnung und die entsprechenden Regelungen der Landeshaushaltsordnungen verpflichten öffentliche Stellen, mit den eingesetzten Mitteln das günstigste vertretbare Ergebnis zu erreichen. Eine gleichwertige, günstigere Beschaffungsvariante ohne sachlichen Grund auszuschließen, steht dazu im Widerspruch und ist begründungsbedürftig.
§ 7 BHO und LHO der Länder
Vergaberecht
Produktneutrale Leistungsbeschreibung
Oberhalb der EU-Schwellenwerte verlangt Paragraf 31 Absatz 6 der Vergabeverordnung, die Leistung ohne Bezug auf ein bestimmtes Erzeugnis zu beschreiben; unterhalb gilt Paragraf 23 Absatz 5 der Unterschwellenvergabeordnung entsprechend. Der Erwerbsweg einer Lizenz ist kein Merkmal der Leistung selbst, sondern ihrer Beschaffung.
§ 31 Abs. 6 VgV · § 23 Abs. 5 UVgO
Vergabegrundsätze
Wettbewerb und Verhältnismäßigkeit
Paragraf 97 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nennt Wettbewerb, Transparenz, Wirtschaftlichkeit und Verhältnismäßigkeit als Maßstäbe jeder Vergabe. Ein pauschaler Ausschluss gebrauchter Lizenzen verengt den Bieterkreis, ohne dass ein Unterschied in der Leistung dies rechtfertigt.
§ 97 GWB
Urheberrecht
Zulässigkeit des Weiterverkaufs
Der Europäische Gerichtshof hat in der Sache C-128/11 entschieden, dass dauerhaft überlassene Software weiterverkauft werden darf; der Bundesgerichtshof hat das für Volumenlizenzen bestätigt. Eine Zustimmung des Herstellers ist nicht erforderlich. Die Entscheidungen und ihre Grenzen haben wir gesondert dargestellt.
EuGH C-128/11 · BGH I ZR 129/08
Diese Zusammenstellung beschreibt den allgemeinen Rahmen und ersetzt keine vergaberechtliche Prüfung im Einzelfall. Welche Vorschriften konkret gelten, hängt vom Auftragswert, vom Auftraggeber und von Ihrer Beschaffungsordnung ab. Die Entscheidung darüber trifft Ihre Vergabestelle.
Formulierungshilfe für die Leistungsbeschreibung
Ob gebrauchte Lizenzen überhaupt angeboten werden können, entscheidet sich im Text der Leistungsbeschreibung. Die ersten beiden Bausteine können Sie übernehmen und an Ihr Verfahren anpassen; der dritte zeigt, welche Formulierungen Sie besser streichen.
Baustein 1 · zum Übernehmen
Gebrauchte Lizenzen ausdrücklich zulassen
Angeboten werden können neue und gebrauchte Softwarelizenzen. Maßgeblich ist der Funktionsumfang der Lizenz, nicht ihr Erwerbsweg. Gebrauchte Lizenzen sind zugelassen, sofern sie die nachfolgend genannten Nachweise erfüllen.
Wirkung: Der Bieterkreis wird erweitert, ohne dass die Anforderungen an die Leistung sinken.
Baustein 2 · zum Übernehmen
Die richtigen Nachweise fordern
Bei gebrauchten Lizenzen sind mit der Lieferung in Textform vorzulegen: der Nachweis, dass die Lizenz mit Zustimmung des Rechteinhabers erstmals im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht wurde; die schriftliche Bestätigung des Vorbesitzers, dass er sämtliche eigenen Kopien unbrauchbar gemacht hat; sowie die lückenlose Dokumentation der Erwerbskette vom Ersterwerb bis zum Auftraggeber.
Wirkung: Unseriöse Angebote scheitern an diesen drei Punkten, seriöse erfüllen sie ohne Aufwand.
Baustein 3 · besser vermeiden
Formulierungen, die den Wettbewerb unnötig verengen
Anforderungen wie fabrikneue Lizenz, Erstlizenz, ungebraucht oder vom Hersteller autorisierter Vertriebsweg beschreiben keinen Unterschied in der Leistung. Sie schließen einen Teil des Marktes aus, ohne dass die beschaffte Software dadurch anders funktioniert, und sind deshalb begründungsbedürftig. Gleiches gilt für die Forderung nach einer Herstellerbestätigung des Zweiterwerbs, die es in dieser Form nicht gibt.
Wirkung: Wer diese Begriffe streicht, senkt das Risiko einer Rüge, statt es zu erhöhen.
Die Bausteine sind ein Vorschlag zur Übernahme in Ihre eigene Unterlage, keine Rechtsberatung. Bitte stimmen Sie den Wortlaut mit Ihrer Vergabestelle ab und passen Sie ihn an die Verfahrensart und den Auftragswert an. Auf Wunsch senden wir Ihnen die Bausteine als bearbeitbare Datei zu.
Unterlagen, die Sie in die Vergabeakte legen können
Der Aufwand einer Beschaffung entsteht selten beim Einkauf, sondern bei der Dokumentation. Diese Unterlagen erhalten Sie zu jeder Lieferung, ohne dass Sie sie gesondert anfordern müssen.
- Lückenlose Erwerbskette über alle Vorbesitzer
- Rechnungskopie des Ersterwerbs
- Schriftliche Löschbestätigung des Vorbesitzers
- Genaue Bezeichnung von Version, Edition und Lizenzform
- Angabe der Aktivierungsart und der Downgrade-Rechte
- Support-Ende der jeweiligen Version
- Gegenüberstellung zum Listenpreis der Neulizenz
- Angebot mit Staffelpreisen nach Stückzahl
- Bindefrist nach Ihren Vorgaben
Wie Sie die Wirtschaftlichkeit belastbar darstellen
Eine Ersparnis zu behaupten genügt in der Akte nicht. Sie braucht einen Bezugspunkt, einen Zeitraum und eine Quelle. Diese drei Blickwinkel decken zusammen ab, was eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung tragen muss.
Vergleich zum Listenpreis
Der einfachste Bezugspunkt ist der aktuelle Listenpreis derselben Version und Edition als Neulizenz. Wir stellen ihn dem Angebotspreis schriftlich gegenüber, mit Datum und Fundstelle, damit die Angabe in der Akte nachvollziehbar bleibt und auch später noch prüfbar ist.
Betrachtung über die Nutzungsdauer
Eine Dauerlizenz wird einmal bezahlt und danach genutzt, ein Abonnement läuft jedes Jahr weiter. Wird beides über denselben Zeitraum betrachtet, verschiebt sich das Bild deutlich. Nennen Sie uns Ihren Planungshorizont, dann rechnen wir beide Varianten für Ihre Stückzahl durch.
Folgekosten und Support-Ende
Zur Wirtschaftlichkeit gehört, wie lange die Version noch Sicherheitsupdates erhält. Wir nennen das Support-Ende zu jeder angebotenen Version vor dem Kauf. So können Sie den Preis auf die verbleibende Laufzeit beziehen statt auf einen unbestimmten Zeitraum.
Was Sie von uns für die Akte bekommen
Sie erhalten die Gegenüberstellung als Bestandteil des Angebots, nicht als mündliche Auskunft. Sie nennt Produkt, Version, Edition, Stückzahl, Angebotspreis, den herangezogenen Vergleichspreis und das Datum der Erhebung. Damit ist die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung dokumentiert, ohne dass Sie eigene Recherchen anstellen müssen.
Konditionen nennen wir auf Anfrage und abgestimmt auf die Stückzahl, da die Preise vom jeweils verfügbaren Bestand abhängen.
Wie die Beschaffung praktisch abläuft
Welcher Verfahrensweg der richtige ist, entscheidet Ihre Vergabestelle nach dem jeweiligen Auftragswert und Ihrer Beschaffungsordnung. Auf unserer Seite sieht es in allen Fällen gleich aus.
1. Bedarf schildern
Nennen Sie uns Produkt, Version und Stückzahl, oder schildern Sie einfach Ihre Umgebung. Bei Serverlizenzen rechnen wir den Bedarf an Zugriffslizenzen mit durch, damit im Verfahren nichts fehlt.
2. Angebot mit Nachweisumfang
Sie erhalten ein schriftliches Angebot, das den Lieferumfang und die beiliegenden Nachweise ausdrücklich benennt. Damit können Sie die Wirtschaftlichkeit belegen, ohne nachfragen zu müssen.
3. Verfügbarkeit reservieren
Da es sich um begrenzte Bestände handelt, halten wir zugesagte Mengen für die Dauer Ihrer Bindefrist zurück. Eine Vergabe, die an fehlender Verfügbarkeit scheitert, hilft niemandem.
4. Lieferung und Dokumentation
Die Lizenzunterlagen kommen vollständig und in einem Zug. Auf Wunsch stellen wir sie in der Struktur bereit, die Ihre Vergabeakte vorsieht.
Diese Darstellung ersetzt keine vergaberechtliche Prüfung im Einzelfall. Die Wahl der Verfahrensart und die Einhaltung Ihrer Beschaffungsordnung liegen bei Ihrer Vergabestelle.
Einwände, die im Haus regelmäßig kommen
Die meisten Bedenken gegen gebrauchte Lizenzen stammen nicht aus dem Vergaberecht, sondern aus Gewohnheit. Sechs Einwände hören wir immer wieder, und für jeden gibt es eine sachliche Antwort, die Sie weitergeben können.
Der Hersteller erkennt das doch nicht an
Eine Anerkennung ist rechtlich nicht vorgesehen. Nach der Rechtsprechung von EuGH und BGH bedarf die Übertragung einer erschöpften Lizenz keiner Zustimmung des Herstellers. Es gibt deshalb weder ein Register noch eine Bestätigung, die man einholen könnte. Maßgeblich ist allein die Dokumentation der Erwerbskette.
Das Risiko einer Rüge ist zu hoch
Das Risiko liegt eher auf der anderen Seite. Angreifbar ist eine Leistungsbeschreibung, die ohne sachlichen Grund nur Neulizenzen zulässt und damit den Wettbewerb verengt. Eine produktneutrale Beschreibung mit klaren Nachweispflichten ist die vorsichtigere Variante, nicht die riskantere.
Wir können die Nachweise nicht prüfen
Deshalb liefern wir sie in einer festen Struktur: Herkunft, Löschbestätigung, Erwerbskette, Leistungsgegenstand. Zu jeder Position ist erkennbar, welches Dokument welche Anforderung erfüllt. Auf Wunsch legen wir eine Prüfliste bei, die Sie zur Vergabeakte nehmen können.
Gibt es dann noch Sicherheitsupdates?
Ja, im selben Umfang wie bei einer neu gekauften Lizenz, solange die Version im Support ist. Der Erwerbsweg ändert daran nichts, weil es technisch dieselbe Software ist. Das Support-Ende der jeweiligen Version nennen wir vor dem Kauf, damit es in die Planung eingeht.
Wir brauchen die aktuelle Version
Dann prüfen wir zuerst, ob die aktuelle Version tatsächlich als Dauerlizenz verfügbar ist. Ist sie es, kommt sie in Betracht. Ist sie es nicht, kann eine ältere Version mit ausreichender Support-Laufzeit die wirtschaftlichere Wahl sein. Wir sagen Ihnen offen, wenn eine Neulizenz die bessere Lösung ist.
Die Menge ist am Ende doch nicht verfügbar
Gebrauchte Lizenzen stammen aus begrenzten Beständen, das ist der wesentliche Unterschied zur Neulizenz. Deshalb halten wir zugesagte Mengen für die Dauer Ihrer Bindefrist zurück und bestätigen die Verfügbarkeit schriftlich. Was wir nicht sicher liefern können, bieten wir nicht an.
Lose, Rahmenvereinbarungen und Abrufe
Gebrauchte Lizenzen verhalten sich in einem Punkt anders als Neuware: Der Bestand ist endlich. Das hat Folgen für den Zuschnitt des Verfahrens, und es lohnt sich, das vor der Bekanntmachung zu bedenken.
Losbildung nach Produktfamilien
Ein Los für Serverlizenzen samt zugehörigen Zugriffslizenzen, ein weiteres für Arbeitsplatzsoftware: Dieser Zuschnitt bildet ab, wie die Bestände tatsächlich am Markt vorkommen. Ein einziges Los über alle Produkte schließt Anbieter aus, die nur einen Teil abdecken können, und verkleinert damit den Wettbewerb.
Feste Menge statt offener Abrufe
Eine Rahmenvereinbarung mit unbestimmten Abrufen über mehrere Jahre passt schlecht zu einem endlichen Bestand. Belastbarer ist eine feste Menge mit einem Liefertermin, oder eine Höchstmenge mit ausdrücklichem Verfügbarkeitsvorbehalt. So entsteht keine Zusage, die später nicht eingelöst werden kann.
Bindefrist und Reservierung
Zwischen Angebotsabgabe und Zuschlag vergehen oft Wochen. Wir halten die angebotene Menge für die Dauer Ihrer Bindefrist zurück und bestätigen das schriftlich im Angebot. Verlängert sich das Verfahren, sprechen Sie uns an; eine Verlängerung der Reservierung ist in der Regel möglich.
Auch große Stückzahlen lassen sich abbilden
Bei großen Beschaffungen ist die Kombination der übliche Weg: ein Teil der Menge aus gebrauchten Lizenzen, der Rest als Neulizenz. Diese Aufteilung lässt sich in der Leistungsbeschreibung sauber abbilden und bringt die Ersparnis dort, wo sie darstellbar ist. Ob Ihr Bedarf vollständig aus Gebrauchtbeständen zu decken ist, sagen wir Ihnen vor dem Verfahren, damit Sie es von Anfang an richtig zuschneiden können.
Was wir für Vergabestellen bieten
Auf die Anforderungen öffentlicher Beschaffung zugeschnitten.
Nachweise für das Verfahren
Vollständige Herkunfts- und Übertragungsdokumentation, die Sie zur Vergabeakte nehmen können.
Angebote passend zur Losgröße
Klare Angebote auf Anfrage, abgestimmt auf Losgrößen und Rahmenverträge statt starrer Listenpreise.
Feste Ansprechpartner
Persönliche Ansprechpartner für Ausschreibungen und Rückfragen während des laufenden Verfahrens.
Häufige Fragen aus Vergabestellen
Dürfen wir Gebrauchtlizenzen in der Leistungsbeschreibung zulassen?
Ja. Eine produktneutrale Leistungsbeschreibung, die auf die Funktion und nicht auf den Erwerbsweg abstellt, lässt gebrauchte Lizenzen zu und erweitert den Bieterkreis.
Welche Unterlagen legen wir zur Vergabeakte?
Sie erhalten von uns die Dokumentation der Erwerbskette, die Löschbestätigung des Voreigentümers und die Übertragungserklärung. Diese Unterlagen belegen die Rechtmäßigkeit des Erwerbs.
Sind Rahmenverträge über gebrauchte Lizenzen möglich?
Grundsätzlich ja. Da der Bestand an gebrauchten Lizenzen begrenzt ist, stimmen wir Menge und Laufzeit vorab mit Ihnen ab. Sprechen Sie uns mit Ihrem Bedarf an.
Wie läuft die Abrechnung?
Sie erhalten Vertrag und Rechnung von Ihrem Vertragspartner, mit ausgewiesener Umsatzsteuer und allen Angaben, die Sie für die Haushaltsführung benötigen.
Muss die Beschaffung gebrauchter Lizenzen gesondert begründet werden?
In der Regel nicht. Begründungsbedürftig ist eher der umgekehrte Fall: der Ausschluss einer gleichwertigen, günstigeren Variante. Eine kurze Notiz zur Wirtschaftlichkeit in der Vergabeakte, gestützt auf unsere schriftliche Gegenüberstellung, genügt üblicherweise. Die Entscheidung darüber trifft Ihre Vergabestelle.
Sind gebrauchte Lizenzen über bestehende Rahmenverträge beziehbar?
Das hängt vom jeweiligen Vertrag ab. Bestehende Rahmenverträge sind häufig auf Neulizenzen zugeschnitten und decken Gebrauchtlizenzen nicht ab. Prüfen Sie in dem Fall, ob eine eigenständige Beschaffung außerhalb des Rahmenvertrags zulässig ist. Die Unterlagen für diese Prüfung liefern wir Ihnen zu.
Wie gehen wir mit dem Verfügbarkeitsrisiko im Verfahren um?
Indem es vor der Bekanntmachung geklärt wird. Nennen Sie uns Produkt, Version und Stückzahl, dann sagen wir Ihnen vorab, ob die Menge darstellbar ist. Zugesagte Mengen halten wir für die Dauer Ihrer Bindefrist zurück. Ist der Bedarf größer als der Bestand, sagen wir das offen, bevor Sie das Verfahren aufsetzen.
Können wir vor dem Verfahren eine Markterkundung durchführen?
Ja, und bei gebrauchten Lizenzen ist das besonders sinnvoll, weil sich Verfügbarkeit und Preisniveau anders verhalten als bei Neuware. Wir beantworten Anfragen zur Markterkundung ohne Verpflichtung und ohne dass daraus ein Angebot wird. Auf die spätere Teilnahme am Verfahren hat das keinen Einfluss.
Wie erhalten wir die Nachweise, wenn eine Prüfung erst Jahre später kommt?
Die Unterlagen liegen mit der Lieferung vollständig bei Ihnen und gehören zur Vergabeakte. Zusätzlich archivieren wir die vollständige Kette dauerhaft und stellen sie auf Anforderung erneut bereit. Dafür genügt eine Nachricht mit Ihrer Rechnungsnummer; Kosten entstehen dabei nicht.
Unterlagen für die weitere Prüfung
Was Sie brauchen, wenn die Vergabestelle tiefer einsteigt oder der Bedarf konkret wird.
Rechtslage zu gebrauchter Software
Die Entscheidungen von EuGH und BGH mit Aktenzeichen, die vier Grenzen des Zulässigen und die vier Dokumente, die im Lizenzaudit zählen. Als Beleg für die Vergabeakte geeignet.
Verfügbare Microsoft-Lizenzen
Der aktuelle Bestand nach Produktfamilien, mit Support-Ende und Lizenzform je Eintrag. Grundlage für eine Markterkundung vor der Bekanntmachung.
Fachbegriffe und Beiträge
Zugriffslizenzen richtig berechnen, Support-Fristen planen, Lizenzformen unterscheiden. Hilfreich, wenn die Leistungsbeschreibung technisch genau werden muss.
Anfrage für Ihre Vergabestelle
Nennen Sie uns Bedarf und Losgröße. Wir antworten mit einem Angebot und den passenden Nachweisen.