Dürfen Behörden gebrauchte Software kaufen?

Dürfen Behörden gebrauchte Software kaufen? Gebrauchte Lizenzen dürfen in Vergabeverfahren nicht pauschal ausgeschlossen werden. Dieser Beitrag zeigt, welche Vorschriften für Vergabestellen eine Rolle spielen, wie die Rechtslage zum Weiterverkauf aussieht und welche Nachweise eine Vergabestelle verlangen sollte. Er ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.

Wirtschaftlichkeit als Maßstab im Haushaltsrecht

Nach § 7 Abs. 1 der Bundeshaushaltsordnung (BHO) sind bei Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Nach § 7 Abs. 2 BHO sind für alle finanzwirksamen Maßnahmen angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen. Wer Softwarelizenzen beschafft, sollte daher zulassen, dass auch gebrauchte Lizenzen in die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung einfließen.

Vergaberecht: Wettbewerb und Produktneutralität

§ 97 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verlangt, dass öffentliche Aufträge im Wettbewerb und in transparenten Verfahren vergeben werden. Dabei sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit zu wahren.

§ 31 Abs. 6 der Vergabeverordnung (VgV) regelt die Produktneutralität. In der Leistungsbeschreibung darf nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Eine Ausnahme gilt, wenn der Verweis durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist.

Unsere Auffassung: Der Erwerbsweg ist kein Merkmal der Leistung. Eine gebrauchte Volumenlizenz ist funktional identisch mit einer Neulizenz. Ein Ausschluss gebrauchter Lizenzen ohne sachlichen Grund verengt den Wettbewerb und ist angreifbar.

Rechtslage zum Weiterverkauf

Der Europäische Gerichtshof hat am 3. Juli 2012 in der Rechtssache C-128/11 (UsedSoft) entschieden: Das Verbreitungsrecht an der Kopie eines Computerprogramms ist erschöpft, wenn der Rechtsinhaber gegen Entgelt ein Recht zur Nutzung ohne zeitliche Begrenzung eingeräumt hat. Der zweite und jeder weitere Erwerber kann sich auf diese Erschöpfung berufen. Das Gericht stellt dabei den Download einer Programmkopie dem Verkauf auf einem Datenträger gleich.

Das deutsche Urheberrecht regelt dasselbe in § 69c Nr. 3 UrhG. Wird ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der EU oder des EWR im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht, erschöpft sich das Verbreitungsrecht an diesem Vervielfältigungsstück.

Der Ersterwerber muss beim Weiterverkauf seine eigene Kopie unbrauchbar machen. Eine Lizenz, die für mehr Nutzer gilt, als er braucht, darf er nicht aufspalten und teilweise weiterverkaufen (EuGH, Rn. 69 und 70).

Diese Nachweise sollte eine Vergabestelle verlangen

Aus der Rechtslage ergibt sich, was ein Bieter belegen sollte:

• Erstinverkehrbringen der Lizenz im EWR
• Löschbestätigung des Vorbesitzers
• lückenlose Erwerbskette vom Ersterwerber bis zum Bieter
• unbefristetes Nutzungsrecht, also keine Abo- oder Mietlizenz
• Support-Ende der angebotenen Version

Das Support-Ende gehört dazu, weil es die Nutzungsdauer bestimmt. Exchange Server 2019 und SharePoint Server 2019 haben ihr Support-Ende bereits erreicht. Bei Windows Server 2022 ist das Mainstream-Ende am 13.10.2026 eingetreten, das Extended-Ende liegt am 14.10.2031. Für Windows Server 2016 endet der Extended Support am 12.01.2027, für Windows Server 2019 am 09.01.2029 und für Windows Server 2025 am 14.11.2034. Wie Sie die Restlaufzeit in die Planung einbeziehen, steht in unserem Beitrag zum Support-Ende bei Microsoft. Das Angebot an gebrauchten Microsoft-Lizenzen weist das Support-Ende je Version aus.

Formulierungen wie „fabrikneu“, „Erstlizenz“ oder „autorisierter Vertriebsweg“ in der Leistungsbeschreibung sind begründungsbedürftig, weil sie gebrauchte Lizenzen ausschließen können.

Ablauf in vier Schritten

Der Ablauf einer Beschaffung gliedert sich so: Zuerst klären Sie Bedarf und Wirtschaftlichkeit. Dann formulieren Sie die Leistungsbeschreibung produktneutral, ohne Neulizenzen zu verlangen, wenn dafür kein sachlicher Grund besteht. Im dritten Schritt fordern Sie die genannten Nachweise im Angebot. Zuletzt begründen Sie die Entscheidung nachvollziehbar.

Was wir für Vergabestellen tun

Wir liefern zu jeder Lizenz die Nachweise mit, nennen das Support-Ende je Version und unterstützen Sie bei der Formulierung einer produktneutralen Leistungsbeschreibung. Sie können Ihren Bedarf formlos über die Anfrage nennen.

Mehr dazu: Gebrauchte Lizenzen für öffentliche Auftraggeber und Rechtssicherheit bei gebrauchter Software.